【典型案例】

　　何某燕，个体工商户，挂靠某煤矿基本建设工程公司承揽到某煤业集团有限公司某煤矿六采区矿建工程，建设工程经竣工验收后，为了顺利结算工程款，何某燕于2020年中秋节前及2021年春节前先后两次送给该煤矿负责人荀某人民币30万元。后在荀某关照下，该项目的工程款顺利结算。

　　【分歧意见】

　　第一种意见认为，何某燕向荀某送钱，谋求履行合同约定义务，及时支付工程款项，何某燕谋求的是正当利益，并非谋取“不正当利益”。

　　第二种意见认为，何某燕以向荀某送钱的方式换取顺利结算工程款，属手段不正当，所获利益也必定不正当，何某燕谋取了“不正当利益”。

　　第三种意见认为，何某燕的行为属于谋取“不正当利益”，虽然单纯的结算工程款本身是合法的，但是本案中何某燕通过挂靠方式承揽建设工程，所获利益违反了有关法律规定。

　　【评析意见】

　　本案争议的焦点是为结算工程款而送予财物是否属“为谋取不正当利益”，这直接关乎何某燕是否构成行贿罪。笔者赞同第三种意见，何某燕为顺利结算工程款而送予荀某30万元属“为谋取不正当利益”，其行为构成行贿罪。

　　一、通过非法方式承揽了工程，为结算工程款而送予财物属“为谋取不正当利益”

　　2012年“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策和行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’。”本案中，何某燕在不具备承揽工程资格的条件下，挂靠在某煤矿基本建设工程公司名下承揽到某煤业集团有限公司某煤矿六采区矿建工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，即“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”也就是说，何某燕采取法律禁止性规定的方式承揽工程，行为本身即是扰乱建筑市场秩序，属违反法律规定，不但可能不能获得工程款，甚至将面临行政处罚，故其请求支付的工程款应属于“为谋取不正当利益”。

　　第一种意见认为，结算工程款属合同约定的义务，为结算工程款属正当利益。笔者认为，借用资质签订的施工合同应依法认定为无效。根据最高人民法院2020年《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同应依法认定为无效。但实践中，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，司法实践予以支持。虽然在建设工程经竣工验收合格后，承包人可以请求支付工程价款，该做法只是基于“合同无效、折价返还”的原则对施工过程中支付的建筑材料、人工费用等支出的返还，并不代表该工程价款属合法利益。

　　第二种意见认为，何某燕以向荀某送钱的方式换取顺利结算工程款，属手段不正当，也即任何贿赂手段本身都是不正当的。该观点不符合我国刑法对受贿罪中“为他人谋取利益”与行贿罪中“谋取不正当利益”设定的立法本意。

　　二、通过合法方式承揽了工程，为结算工程款而送予财物的，是否属于“为谋取不正当利益”？

　　笔者认为，通常情况下，通过招投标等合法方式承揽了工程，为顺利结算工程款而送予财物不宜认定“为谋取不正当利益”，因其并不是为了换取国家工作人员不正当履职。特殊情况下，为结算工而程款也会涉及国家工作人员不正当履职，此时应认定为“为谋取不正当利益”。

　　谋取到竞争优势的。实践中，结算工程款的形式多为按照合同上约定时间分期支付或者发包单位在重要的时间节点向各施工单位按照一定比例结算工程款。如送予财物的行为对受贿人行为或心理上产生了影响和干扰，使结算工程款比例份额更多或者结算工程款时间节点更早，这样在同样要求结算工程款的平等主体中就取得了优势，而损害其他竞争者的利益。此时，为结算工程款而送予财物的行为显然违背了公平、公正原则，故应将其评价为“为谋取不正当利益”。

　　不符合条件而结算工程款的。在工程建设过程中或者工程竣工后，存在工程未按要求完成、未进行验收或者验收发现质量不合格等违反合同约定的问题，行为人为使国家工作人员提前或者全部结算工程款而送予财物的，应认定为“为谋取不正当利益”。

　　三、因受贿人故意不结算工程款或设置障碍，迫使相对人送予财物，不能认定行贿

　　刑法第三百八十九条规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。判断相对人是否构成行贿罪，在被索贿的情况下，应当判断其是否具有谋取不正当利益的故意，是否获得了不正当利益。笔者认为，通过合法方式承揽了工程，因受贿人故意不积极履行结算工程款职责或设置障碍，以明示或暗示的方式向相对人索要财物，迫使相对人送予财物而结算工程款的，相对人不具有谋取不正当利益的主观故意，结算的工程款亦不属于不正当利益，不构成行贿。但是，如果受贿人以明示或暗示的方式向相对人索要财物的同时，帮助相对人支付了不符合条件的工程款或者优先支付了工程款，且相对人对此知情，则应当认定构成行贿罪。（赵志永：天津市纪委监委）

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